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制定民法•总则编开启我国民法典编纂新历程
来源: | 作者:shslfyjs | 发布时间: 2016-12-14 | 1214 次浏览 | 分享到:

今年627日,十二届全国人大常委会第二十一次会议首次审议了民法总则草案,标志着民法典立法进程正式开启。本期参阅件继续聚焦民法总则的制定和民法典编纂,梳理民法总则立法中的争议问题,和民法典编纂应彰显的理念。

    一、民法总则立法中存在争议的若干问题

   (一)关于如何规定民法法源

《民法总则(草案)》第九条规定的是民法的法源问题。该条规定解决的是民法法源中的习惯问题。这是一个重大问题,过去我国一直不承认习惯法的地位,只有在《物权法》第85条相邻关系中有一处体现,如果没有法律的可以适用习惯。

现在的民法总则草案第九条已经规定了习惯法,接下来,需要解决的问题就是关于民法法源中的学理问题。一般认为民法法源,一是法律,二是习惯,三是学理或者法理。目前民法总则草案在第九条规定了习惯。能否确立法理作为民法法源的地位,这是一个重要问题。如去年引起全国热议的人体冷冻胚胎案。对于冷冻胚胎在民法上到底应当怎样界定,法律没有规定。一审法院引用学说,认为是人格物,具有人格因素的物,这是一种学理。二审判决不同意这个说法,认为冷冻胚胎既不是人,也不是物,而是基于人和物之间的过渡存在。这也是一种学理,也是依据学理做出的判决。可以看到,法院引用学理作为裁判依据,是一个常态,民法总则对这一重要得问题应当作出回应。

(二)民法总则是否要规定人格权法

这一问题是《民法总则》立法过程中争议最大的问题。目前有三种主要立场:一是反对人格权法单独成编,二是主张将人格权法规定在侵权责任法中;三是主张人格权法独立成编。

人格权法能否独立成编,其本质是对人格权性质理解的问题,涉及到民法总则及其在人格权部分适用的问题。这一问题也涉及对整个民法典编纂内在逻辑考量的问题。具体而言,这一部分还涉及诸如安乐死合法化等问题,目前立法条件是否成熟,尚需要斟酌。

(三)自然人监护制度的完善问题

《民法通则》规定监护制度存在一定问题,未成年人采用父母的亲权照护,采用的是英美法的监护权制度。关于成年监护,只规定了精神病人的监护,没有其他成年人的监护制度,如老年人、植物人等等,就未设置监护制度。

目前《民法总则(草案)》采用了较巧妙的办法,把精神病人的监护删除,完全采用全称的成年人监护,成年人不论什么原因,只要丧失民事行为能力时,即可以设置监护。这样就把所有的成年人监护(包括老年人监护)问题都解决了,对被监护人的范围做了最大限度的扩展。此外,根据成年人监护的特点,还增加了监护的类型,除法定监护和指定监护外,新设了意定监护。